南昌县人刘xx由其父包办嫁给罗xx。1998年元宵节深夜，酒后归家的罗xx，进房后二话不说，就把刘xx从被窝里揪出来，强行要过性生活，遭拒绝后就施以拳脚。同年8月，刘xx怀孕，经诊断为宫外葡萄胎。10月中旬，刘xx做了三次刮宫手术，医嘱称，两年内绝对不能同房，否则有生命危险。出院后的第二天夜里，罗xx再次强行与其妻发生了性关系。第二日早晨，刘xx逃至娘家，气急败坏的罗xx向刘xx连砍5刀，虽经江西医学院施以复位术，仍因左掌神经完全坏死而截肢。之后，司法机关以“故意伤害罪”追究罗春林的刑事责任。
然而，自从上海首例王卫明婚内强奸案以来，无论学界还是实务界就对“婚内强奸”一直争论不休。否定说认为（我国刑法理论的主流观点），除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子，或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸，否则，丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主休，即婚内无奸。而肯定说认为，我国刑法及有关司法解释都未排除丈夫的强奸罪主体。这是对某些婚内强奸行为定罪的法律依据，虽然学理解释持否定论，但学理解释不具有法律效力。
笔者认为，对婚内强制性行为的“婚内强奸”称谓就是一种假设性错误，也是一种有罪推定。按照法学大辞典对“强奸”一词的解释是，男子违背妇女的意愿，采取暴力、胁迫、利诱、欺骗、药物或其他手段使其失去抵抗，强行婚姻以外的非法性行为；对发育不全不满14岁的幼女或弱智者，均以强奸论罪。从本权威解释中，我们不难得出这样几个结论：一、强奸对象必须婚外女性，而“婚内强奸”本属于一种自创的非规范的非法律用语；二、强奸是一种犯罪行为。而“婚内强奸”就是一种先假定实施了婚内强制性行为的男士有犯罪行为，即有罪为前提，再来讨论其是否有罪。这是非常明显的一种假设性的论证错误，更是一种有罪推定，使得刑法的二次评价毫无意义。故笔者更愿意采用婚内强制性性行为这一概念。
而且，刑事政策对婚内强制性行为的公共反应，必须充分考虑婚内强制性行为的特殊性、敏感性及复杂性。笔者主张，刑事政策作为一种公共政策，应该针对婚内强制性性行为的不同情况而作出不同的反应：对于情节、后果轻微、尚未超出婚姻道德范畴内的婚内强制性行为，刑事政策应当视其为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突；而对于情节、后果较为严重的，具有一定的公共危害性质的婚内强制性行为，作为公共政策的刑事政策，应当给予正式的反应。但对于该行为的定性和量刑都得加倍小心。
笔者主张，无论何种婚内强制性行为原则上都不能定性为强奸罪，因为强奸的定性会造成司法上的违反罪刑法定原则，也同时会造成一系列的社会问题，比如，造成男女真正的不平等，男性群体弱势化等等。但不作强奸的定性不等于不定罪，而该强制性行为可以作为故意伤害或虐待的一种手段或方式，据不同的情况分别以故意伤害罪或虐待罪论处。同时，这种强制性行为也可以作为法定离婚的情节之一。□刘一亮（西南政法大学研究生）
