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浙 江 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2007）浙刑三终字第134号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋晓敏，男，1976年12月13日出生，汉族，浙江省杭州市人，无业，住(略)。因敲诈勒索于1994年7月被决定劳动教养一年六个月。因本案于2006年12月14日被刑事拘留，2007年1月19日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人林宝健，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董丹维，女，1983年6月8日出生，汉族，浙江省岱山县人，无业，住(略)。因本案于2006年12月14日被刑事拘留，2007年1月19日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人章立军，浙江泽大律师事务所律师。
原审被告人胡梁，男，1983年6月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，无业，住(略)。因本案于2006年12月14日被刑事拘留，2007年1月19日被逮捕。现押杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人蒋晓敏、董丹维、胡梁犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人闻惠英、许韬提起附带民事诉讼一案,于2007年5月28日作出（2007）杭刑初字第76号刑事附带民事判决。蒋晓敏、董丹维对刑事部分的判决不服，分别提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2006年12月14日凌晨0时30分许，被告人董丹维在位于浙江省杭州市长生路西湖国贸中心的爵色酒吧喝酒时，遇到已喝多酒的女同学黄如意。黄如意即改变准备回家的想法，并表示自己汽车的钥匙被准备送其回家的网友许侃拿走。董丹维即找到许侃欲要回黄如意的车钥匙，因许侃不肯，两人发生争执、推搡，被旁人劝开。之后董丹维回到自己在二楼的座位，许侃在走出酒吧大门后又回到董丹维的座位找董理论，两人发生扭打，许侃被保安劝出酒吧。董丹维自感吃亏，责怪同桌朋友不帮忙。与董丹维同桌的张健华等人到酒吧门口责问许侃为何打女人，董丹维也跟进至酒吧门口。此时，董丹维遇见刚到爵色酒吧的网友被告人蒋晓敏及蒋的朋友被告人胡梁，董即对蒋晓敏称许侃打其，要蒋帮其打回来。蒋晓敏即上前责问并推搡许侃，并与许侃发生扭打。胡梁也上前帮助扭打，并踢了许侃两脚。期间，蒋晓敏掏出随身携带的尖刀朝许侃的胸腹部连刺三刀，致被害人许侃心脏破裂，急性大失血而死亡。蒋晓敏、胡梁见许侃倒地后随即逃离现场。后董丹维发现许侃倒地也逃离现场。
当日凌晨4时许，董丹维主动向公安机关投案；当日7时许，蒋晓敏打电话给杭州市公安局民警龚放，让龚帮助打听被害人的伤势，并表示让龚陪其去公安机关投案，后在其所住的浙江省石化招待所房间内被公安民警抓获。
原审以故意杀人罪，分别判处被告人蒋晓敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人董丹维有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；判处被告人胡梁有期徒刑五年；判令蒋晓敏、董丹维、胡梁赔偿附带民事诉讼原告人闻惠英、许韬经济损失计人民币十万元。其中蒋晓敏承担人民币四万五千元，董丹维承担人民币三万元，胡梁承担人民币二万五千元，三被告人互负连带责任。
被告人蒋晓敏上诉及其二审辩护人提出：(1)原判认定其犯故意杀人罪不当。其在与许侃扭打中，因自感打不过许侃，才持刀随意挥舞，意欲吓唬许侃，不慎刺中被害人，未料到会致人死亡，故本案应定故意伤害罪。(2)被害人许侃在离开酒吧上了出租车的情况下，又返回酒吧，殴打董丹维，导致矛盾激化，存有过错，且其有自首情况，要求从轻或减轻处罚。其二审辩护人还提出，董丹维要蒋晓敏去“打回来”，按照字面含义、日常逻辑及生活经验理解，仅包括伤害而已，没有杀人的意思，三被告人仅在故意伤害的范围内构成共同犯罪，对超出预见范围的死亡后果不负刑事责任，蒋晓敏也不是故意杀人罪的主犯。同时蒋晓敏所持是普通水果刀，而非尖刀，原判使用尖刀一词错误夸大了蒋晓敏的主观恶性及人身危险性，加重了对蒋晓敏的量刑。
被告人董丹维上诉提出，被害人许侃使矛盾激化，存在过错；其并不知道蒋晓敏身上有刀，在打斗中其也不在现场，没有看见蒋晓敏捅刀行为，也无法预见严重后果；是蒋晓敏主动问是否需要帮忙，并不存在有预谋和纠集他人进行报复的意图。有自首情节，要求从轻处罚。其二审辩护人提出，董丹维仅要求蒋晓敏帮其打回来，不存在杀人的故意，亦不是纠集、指使蒋晓敏进行报复，原判认定故意杀人罪不当，对董丹维应认定故意伤害罪；被害人许侃先动手打人，后又几次赶过来责骂、殴打董丹维，应对矛盾激化负主要责任，董丹维有自首情节，认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，要求从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人蒋晓敏、董丹维、胡梁故意致被害人死亡的事实，有刘燕、赵慧、黄如意、张健华、韩锦忠、韩继昌、全学平、唐春燕、龚放等人的证言，公安机关现场勘查笔录，法医学尸体及DNA检验报告等证据证实。三被告人亦有供述在案，所供能相印证且与上列证据证明的情况相符。上述证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在杭州市中级人民法院判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉和辩护理由，经查：（1）董丹维、许侃为黄如意的汽车钥匙之事发生争吵、推搡，因两人主观上均欲送黄如意回家，出于善意，即使不排除董丹维作为女性在拉扯中吃亏的可能，也谈不上谁对谁错。但两人冲突被人劝息，许侃离开酒吧坐上出租车后，不听女友劝阻又返回酒吧找董丹维论理，导致矛盾再度激化，故被害人许侃在本案中有一定过错。对此原判亦已作认定。但蒋晓敏在未弄清事情原委的情况下，盲目听从董丹维的指使，上前与已经醉酒的许侃扭打，使矛盾迅速升级，过错明显。蒋晓敏及其二审辩护人仅以许侃单方有过错要求从轻处罚的理由不能成立，不予采信。(2)董丹维供述，其因为被许侃打了一记耳光，倍感羞辱，才要求蒋晓敏帮其“打回来”。根据社会的一般观念，董丹维的意思也仅要求蒋晓敏去打许侃几个耳光而已，至多再拳打脚踢。况且，董丹维与许侃作为网友也是认识的，之前并无矛盾，即使采信董丹维称被许侃打耳光的供述，董丹维也不至于因为一记耳光而要求他人将许侃杀死，换言之，董丹维称“打回来”，无论怎么理解，在本案中均不应将其理解成有杀人的意思。同时，董丹维与蒋晓敏亦系网友，相互之间并不十分熟悉，董丹维不了解蒋晓敏有随身携带刀子的习惯，而事发之时，董丹维与蒋晓敏又系在酒吧偶然凑巧碰到，董丹维根本不知道蒋晓敏带有刀子；在扭打过程中，蒋晓敏系突然掏刀刺人，事先并无预兆，即使董丹维在场也并不一定知道；况且，证人赵慧证实，在蒋晓敏、胡梁与许侃打斗开始后，其与董丹维两人上楼拿衣物，待两人下来后，发现许侃倒在地上，蒋晓敏、胡梁已逃离现场，可见董丹维在蒋晓敏持刀刺人时不在场。据此，董丹维虽指使蒋晓敏殴打对方，但在整个实施过程中，董丹维始终缺乏杀人的故意，原审认定董丹维构成故意杀人罪与实际不符。(3)被告人胡梁与蒋晓敏系朋友，当天与蒋晓敏去酒吧是想玩乐，事先没有斗殴打架的故意。胡梁见蒋晓敏临时起意与许侃打架，出于朋友义气上前帮忙踢打，在这过程中，胡梁并不知道蒋晓敏带有刀子，始终也没有看见蒋晓敏持刀刺人，见许侃倒地逃跑后才知道系蒋晓敏用刀刺人，胡梁没有杀人故意，也没有认识到蒋晓敏会持刀刺人，据此，原审定胡梁构成故意杀人罪同样与实际不符。(4)虽然董丹维、胡梁没有杀人的故意，也没有认识到蒋晓敏持刀刺人，但是董丹维指使蒋晓敏殴打被害人许侃，胡梁在蒋晓敏动手殴打许侃后，也上前帮助，此时三被告人主观上相互间显然有意思联络，有共同的对许侃实施暴力伤害的故意。在这过程中，蒋晓敏持刀朝许侃致命部位连刺3刀，致被害人许侃死亡，主观上放任了死亡后果发生，构成间接故意杀人罪。但是，蒋晓敏的间接故意杀人行为，无论从主观还是客观方面考察，均包含了伤害的故意和行为，据此，三被告人在故意伤害的限度内在主观和客观上是互相重合的，构成共同犯罪，董丹维、胡梁构成故意伤害罪。且在共同故意伤害犯罪中，董丹维唆使他人实施犯罪，系主犯，胡梁起次要作用，系从犯。但是，由于蒋晓敏另外还实施了超出三被告人故意伤害范围的杀人行为，故对蒋晓敏的行为应认定为故意杀人罪。蒋晓敏的辩护人称三被告人在故意伤害的范围内构成共同犯罪，董丹维的辩护人称董丹维构成故意伤害罪的理由成立，予以采信。(5)董丹维指使蒋晓敏对许侃实施伤害，蒋晓敏所实施的行为是为了实现董丹维的犯罪故意，同样胡梁在对许侃实施伤害时，与蒋晓敏相互利用，互相补充对方的行为，各自的行为均帮助对方实现犯罪故意，据此，三被告人应对通过他人的行为所造成的结果承担责任，亦即对死亡后果共同承担责任，董丹维、胡梁应承担伤害致人死亡的责任，蒋晓敏应承担故意杀人的责任。蒋晓敏的辩护人称对死亡后果不承担责任的理由不能成立，不予采信。(6)法医鉴定证实，被害人许侃胸腹部有3处刺戳伤，因心脏被刺破裂，大失血而死亡，而且蒋晓敏在与许侃斗殴时，胡梁也已经上前帮忙，在人数上许侃出于劣势，蒋晓敏方不存在打不过许侃的情况，蒋晓敏称持刀随便挥舞不慎伤到许侃与上述事实不符，蒋晓敏的行为符合故意杀人罪的构成要件，蒋晓敏及其辩护人称蒋晓敏不构成故意杀人罪的理由与事实不符，不予采信。至于蒋晓敏的辩护人称蒋晓敏所持的是水果刀，而非尖刀。经查，水果刀是从刀的功能上认定的，而尖刀是从刀的形状上判断的，两者的区分标准不同。本案中，无论根据法医鉴定还是蒋晓敏本人的供述，均足以认定蒋晓敏所持的刀头部是尖的，原判据此认定为尖刀并无不当，蒋晓敏的辩护人据此所提的理由与常识不符，不予采信。
本院认为，被告人董丹维因琐事纠纷，指使被告人蒋晓敏、胡梁共同殴打他人，在打斗中蒋晓敏突然持刀将他人刺死，蒋晓敏的行为已构成故意杀人罪，董丹维、胡梁的行为已分别构成故意伤害罪，三被告人应对死亡后果共同承担责任。蒋晓敏犯罪情节严重，社会危害极大，依法应予严惩。在共同伤害中，董丹维所起作用较大，系主犯。胡梁所起作用较小，系从犯，可对其减轻处罚。鉴于蒋晓敏被公安机关捕获时，确已准备去投案，可视为自首，对蒋晓敏判处死刑，可不立即执行。蒋晓敏及其辩护人提出改判的理由不足，不予采纳。鉴于董丹维有自首及在二审期间董丹维亲属全部交纳了一审确定的赔偿款项等情节，董丹维及其辩护人提出减轻处罚的理由成立，予以采纳。原判对蒋晓敏定罪正确，量刑适当。审判程序合法。唯对董丹维的定罪量刑及胡梁的定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、驳回被告人蒋晓敏的上诉；
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院(2007)杭刑初字第76号刑事附带民事判决中对被告人董丹维的定罪量刑部分及被告人胡梁的定罪部分，维持判决的其余部分；
三、被告人董丹维犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年12月14日起至2013年12月13日止)；
四、被告人胡梁犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年12月14日起至2011年12月13日止)。
本判决为终审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本判决即为核准以故意杀人罪，判处被告人蒋晓敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的判决。
审 判 长 干金耀
审 判 员 郑 军
代理审判员 姚 惊
二00七年九月十四日
本件与原本核对无异
书 记 员 韩熙青
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